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上诉人（原审原告）北京圣火科贸有限公司，住所地北京市丰台区西局西街乙－8号。
法定代表人王锋，该公司董事长。
上诉人（原审被告）张文卿，男，1968年7月12日出生，汉族，个体工商户，系太原市万柏林区万水金太阳暖气经销部业主，住太原市万水物资城北区23号。
委托代理人赵大康，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人王景春，山西黄河律师事务所律师。
原审第三人张培军，男，个体工商户，系太原市小店区圣火暖气片商行业主。
上诉人北京圣火科贸有限公司因与被上诉人张文卿、原审第三人张培军商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2008）并民初字第44号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京圣火科贸有限公司（以下简称圣火科贸公司）委托代理人张志峰，上诉人张文卿的委托代理人赵大康、王景春等到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审法院查明，圣火科贸公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了 商标，商标注册证第1607972号，核定服务项目为第36类：不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产管理、公寓管理、公寓租赁、公寓出租，注册有效期限自2001年7月21日至2011年7月20日止；申请注册了“圣火”商标，商标注册证第3377071号，核定服务项目为第35类：进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人做中介（替其它企业购买商品或者服务）（商品截止），注册有效期限自2004年8月7日至2014年8月6日止；申请注册了“圣火暖通”商标，商标注册证第3377947号，核定服务项目为第35类：进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人做中介（替其它企业购买商品或服务）（商品截止），注册有效期限自2004年8月7日至2014年8月6日止；申请注册了“圣火暖气超市”商标，商标注册证第3397257号，核定服务项目为第35类：进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人做中介（替其它企业购买商品或服务）（商品截止），注册有效期限自2004年9月7日至2014年9月6日止。之后圣火科贸公司通过发布广告、发展加盟商等商业运作手段，使其成为具有一定知名度的大型暖通产品全国连锁经营企业。2003年2月20日圣火科贸公司（甲方）与太原市草坪区宏成陶瓷经营部（张培军）（乙方）签订了《圣火暖气超市特许经营合同》，其中约定甲方授权乙方在授权商业范围内使用甲方的标志、商标、技术和管理服务模式经营，乙方不是私下转移经营权给第三人。2005年1月5日，太原市小店区圣火暖气片商行（张培军）与万水金太阳暖气经销部（王秀萍）签订了《金圣火暖气超市特许经营合同》，其中约定甲方授权乙方在授权商业范围内有偿使用甲方的标志、商标、技术和管理服务模式经营，合同期限为一年，自2005年1月5日起至2006年1月5日止，张文卿并向张培军缴纳了加盟费和保证金。2007年9月2日，圣火科贸公司给第三人张培军发出《解除圣火暖气超市特许经营合同通知书》，内容为：1、解除双方2003年2月20签订的《圣火暖气超市特许经营合同》；2、自2007年9月25日起，张培军停止使用“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”及 等标志，不得再以圣火名义对外进行宣传。2007年11月13日，圣火科贸公司向太原市城北公证处申请证据保全，证明内容为张文卿在销售暖通产品的店铺上使用“圣火”、“圣火暖气超市”等文字，并使用“专业、专心、专家为您服务”、“圣火负全责”等宣传用语。圣火科贸公司为制止侵权共计支出律师费、调查取证费用2万元。
原审法院认为，圣火科贸公司为“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”及 等涉案商标的合法注册人，对上述商标享有专有权，应受法律保护。上述商标核定服务项目为第35类之进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人做中介（替其它企业购买商品或服务）（商品截止）及第36类之不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产管理、公寓管理、公寓租赁、公寓出租。关于涉案商标是否被侵权。圣火科贸公司虽对“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”及 等商标享有专有使用权，但其核定使用范围不包括暖气商品的批发、零售。张文卿在销售暖通产品的店铺上使用“金圣火”、“金圣火暖气超市”等文字，两者范围不同，张文卿上述使用未妨碍商标权人相关权利的行使，故圣火科贸公司有关商标侵权的请求，无事实和法律依据，不予支持。关于张文卿的行为是否构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平，诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。张文卿作为太原市万柏林区万水金太阳暖气经销部的业主，获得太原市小店区圣火暖气片商行（张培军）授权，有偿使用“金圣火”的标志、商标、技术和管理服务模式经营至2006年1月5日已经截止，之后在没有合法授权的情况下，擅自在店铺上使用与圣火科贸公司的注册商标近似的“金圣火”、“金圣火暖气超市”等文字，张文卿的行为容易导致相关公众对产品的来源混淆，足以误导相关公众，使其误认为该产品与圣火科贸公司存在某种联系，如许可使用、共同经营等，张文卿的行为还无偿占有了圣火科贸公司为宣传其产品所付出的努力，也易使相关公众误认，违背经营者应当遵循的公平诚实信用原则，客观上损害了竞争对手的合法权益，已构成不正当竞争。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据圣火科贸公司所提交的证据，其因张文卿侵权所造成的损失以及张文卿因侵权所获得的利润难以确定，本院根据张文卿的经营规模、侵权行为的主观故意、持续时间以及圣火科贸公司为调查所支付的合理费用等综合因素酌情确定。圣火科贸公司与第三人张培军的纠纷虽然与本案有关联，但因不属于同一法律关系，本案不做处理。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、张文卿在其经营及宣传上立即停止使用带有“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”及 等标志；二、张文卿于本判决生效之日起十日内，赔偿圣火科贸公司经济损失人民币20000元；三、驳回圣火科贸公司的其他诉讼请求。
判决后，上诉人圣火科贸公司、张文卿均不服，向本院提出上诉。
圣火科贸公司上诉称：一、原审法院认定上诉人“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”商标的核定使用范围不包括暖气商品的批发、零售是错误的。（1）在2007年新版的《类似商品和服务区分表》第35类中的“替他人推销”包括替其他企业销售商品的服务。（2）国家工商局的《关于国际分类第35类服务项目是否包括商场、超市服务问题的批复》因《商标注册用商品和服务国际分类表》的修改而无效。（3）浙江省高级人民法院在（2005）浙民三终字第244号“北京国美电器有限公司与温州国美机械制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案”的终审判决也认定家用电器连锁销售属于《类似商品和服务区分表》第35类商标的使用方式。（4）如果认定“替他人销售商品”不属于《类似商品和服务区分表》中“替他人推销”服务项目，不利于对专门从事销售的企业及社会公共利益的保护。二、原审法院认定被上诉人使用“金圣火”、“金圣火暖气超市”不侵犯上诉人“圣火”、“圣火暖气超市”等商标权是错误的。三、原审法院漏判了被上诉人使用上诉人享有权利的“专业、专心、专家为您服务”、“所有售出暖气圣火负全责”等宣传用语的不正当竞争行为。四、原审法院确定的赔偿数额过低，不足以弥补上诉人的损失，并且没有判决被上诉人承担上诉人为本案支出的费用。五、原审法院认定被上诉人张培军存在侵权行为的情况下，未判令其承担法律责任是错误的。请求1、撤销原判；2、判令张文卿立即停止侵犯上诉人“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”注册商标专用权的行为，销毁侵权标识；3、判令张文卿立即停止使用“专业、专心、专家为您服务”、“所有售出暖气圣火负全责”等宣传用语。3、判令张文卿赔偿上诉人经济损失及为本案支出的费用人民币12 万元。
上诉人张文卿上诉称，一、被上诉人申请的“圣火”文字商标核定的服务范围不包括暖气商品批发、零售，上诉人使用“金圣火”的行为不构成不正当竞争。二、上诉人使用“金圣火”的行为有合法依据，不存在非法使用的情形。1、一审判决认定，“被告张文卿作为太原市万柏林区万水金太阳暖气经销部的业主，获得太原市小店区圣火暖气片商行（张培军）授权，有偿使用金圣火的标志、商标、技术和管理服务模式经营至2006年1月5日已经截止”，这种认定是错误的。2、被上诉人超出自己注册商标核定的服务范围，将“圣火”等字样用于销售暖气商品，其行为属于不正确使用注册商标，该不正确使用行为，并不能使其想当然获得在销售暖通产品上的驰名商标利益。上诉人以“金圣火暖气超市”字样用于销售暖通产品的行为并不构成混淆、误导相关公众，不存在客观上损害竞争对手的合法权益的情形。3、本案发生前，上诉人并不知道“金圣火暖气超市”与被上诉人之间有冲突。在接到一审法院送达的诉状后，上诉人即撤下有关“圣火”字样的所有广告牌及宣传用语，未给被上诉人造成任何的损害。请求驳回被上诉人的全部诉讼请求。
经审理查明，原审查明的事实基本属实。
另查明：1、在2002年版的《类似商品和服务区分表》第35类注释：本类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。
国家工商局的2004年8月13日《关于国际分类第35类服务项目是否包括商场、超市服务问题的批复》：《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
在2007年新版的《类似商品和服务区分表》第35类注释删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”
2、2003年2月20日原告（甲方）与太原市草坪区宏成陶瓷经营部（张培军）（乙方）签订了《圣火暖气超市特许经营合同》，其中约定甲方授权乙方在授权商圈范围内使用甲方的标志、商标、技术和管理服务模式经营，乙方不得私下转移经营权给第三人。
3、2005年1月5日，太原市小店区圣火暖气片商行（张培军）（甲方）与万水金太阳暖气经销部（王秀萍，系张文卿爱人）（乙方）签订了《金圣火暖气超市特许经营合同》，其中约定甲方授权乙方在授权商圈范围内有偿使用甲方的标志、商标、技术和管理服务模式经营，合同期限为一年，自2005年1月5日起至2006年1月5日止，加盟费1万元，保证金8000元。合同签订后张文卿向张培军缴纳了加盟费5000元和保证金8000元。
4、2007年11月13日，圣火科贸公司向太原市城北公证处申请证据保全，证明内容为张文卿在销售暖通产品的店铺上使用“圣火”、“圣火暖气超市”等文字，并使用“专业、专心、专家为您服务”、“圣火负全责”等宣传用语。北京圣火科贸有限公司为制止侵权共计支出律师费2万元、调查取证费用90元。并于2008年1月15日提起诉讼。张文卿在收到诉状后撤下了有关“圣火“字样的广告牌和宣传用语。
5、圣火科贸公司提供了北京圣火暖气超市特许加盟经营合同，是与太原邓辉签订的，加盟费7万元、品牌使用费1.5万元、保证金1万元。
本院认为：根据国家工商行政管理总局商标局核发的《商标注册证》记载，本案所涉的 “圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”及 商标是圣火科贸公司申请注册的，核定使用的服务项目为第35类，进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人做中介（替其它企业购买商品或服务）（商品截止）及第36类之不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产管理、公寓管理、公寓租赁、公寓出租。按照注册时国家工商行政管理总局商标局下发的2002版《类似商品和服务区分表》第35类的注释，本类主要包括由个人或组织提供的服务，不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。但2007年7月国家工商行政管理总局商标局下发了2007版的《类似商品和服务区分表》，其第35类注释删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。”由此，圣火科贸公司所注册的“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”核定服务项目的范围因法律变更而自然拓展。圣火科贸公司是在2008年1月15日提起诉讼的，而张文卿自2005年1月至收到起诉状止，在其销售暖通产品的店铺上使用了“金圣火”、“金圣火暖气超市”等文字，虽与圣火科贸公司“圣火”、“圣火暖通”、“圣火暖气超市”注册商标有一字之差，但比较二者的字形、读音、含义等，容易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与圣火科贸公司注册商标的服务有特定的联系，可以认定两者构成近似。张文卿在同一种服务上使用与圣火科贸公司近似的商标，侵犯了圣火科贸公司的注册商标专用权。上诉人圣火科贸公司的这一上诉请求和理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于张文卿的行为是否构成不正当竞争。张文卿在其销售暖通产品店铺上直接使用与圣火科贸公司的注册商标近似的“金圣火”、“金圣火暖气超市”等文字以及“专业、专心、专家为您服务”、“所有售出暖气圣火负全责”等宣传用语，容易导致相关公众对产品的来源混淆，也足以误导相关公众，使其误认为该产品与圣火科贸公司存在某种联系，如许可使用、共同经营等。张文卿的行为还无偿占有了圣火科贸公司为宣传其产品所付出的努力，也易使相关公众产生误认。张文卿的行为违反了诚实信用原则，损害了圣火科贸公司和相关消费者的合法权益，构成不正当竞争。
本案中，张文卿提交了其与张培军签订的《金圣火暖气超市特许经营合同》，认为其使用“金圣火”、“金圣火暖气超市”有合法依据。鉴于张培军根本没有合法授权以“圣火”发展加盟商，且按照《金圣火暖气超市特许经营合同》约定，张文卿有偿使用“金圣火”的标志、商标、技术和管理服务模式经营至2006年1月5日已经截止，之后是在没有合法授权的情况下，擅自在店铺上使用 “金圣火”、“金圣火暖气超市”等文字。另外根据合同相对性原理，《金圣火暖气超市特许经营合同》仅对张文卿与张培军具有约束力，不能对抗享有注册商标专用权的圣火科贸公司。张文卿的这一上诉请求和理由无事实和法律依据，不能成立。
关于上诉人圣火科贸公司认为张培军擅自发展加盟商侵犯其合法权利，原审法院却以“因不属于同一法律关系”，未做处理不当。鉴于原审法院在追加张培军为本案第三人后，作为原告圣火科贸公司并未变更其诉讼请求，要求张培军承担相应责任，原审判决并无不当，圣火科贸公司这一上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于赔偿数额的确定。根据张文卿的经营规模、侵权行为的主观故意、持续时间以及圣火科贸公司为调查所支付的合理费用等综合因素，一审酌情确定张文卿赔偿圣火科贸公司经济损失2万元并无不当。
综上，原审判决事实清楚，证据确凿，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2700元，由承担北京圣火科贸有限公司。
本判决为终审判决。
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