一、目前解决商标权与企业名称权冲突的机制及其存在的问题

　　（一）从字号权产生以后的行政监督管理环节看，目前有1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《驰名商标规定》）对众多并存情形进行一定程度的矫正，以制止其中引起了混淆、冲突等问题的并存。根据该《规定》第十条，自驰名商标认定之日起，他人将与在先驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称字号使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以在规定时限内，请求工商行政管理机关予以撤销。这里的'是非'以商标是否'驰名'为标准。对于驰名商标可以说给予了比较充分的保护，也在一定程度上减少了两权并存的情况。但也存在问题：

　　据驰名商标'个案认定'和'被动保护'原则，没被认定为'驰名商标'的，不一定都不是事实上的驰名商标，而这类未被认定的'驰名'或'知名'商标正是被恶意抢注的目标。当这类未被认定的'驰名'或'知名'商标与登记在后的字号并存时，两者的混淆和误认及其导致的权利冲突将在所难免。

　　（二）从商标确权后的行政执法环节看, 国家工商局1999 年《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，'以正常方式使用字号、姓名等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当意图的除外'。1999年《关于商标行政执法中若干问题的意见》第九条也规定：'善意使用自己的名称或地址的行为，不属于商标侵权行为'。 依这些《意见》,已经确立的字号权与商标权原则上可以继续并存，但如果当事人主观有恶意，则分别情况可认定其构成侵权。这里采用了'主观恶意'标准，对于消除不当竞争是必要的。这里存在的问题是，商标权与善意登记的在后字号权并存，也就是在正当竞争中形成的权利并存，在事实上也有可能引发严重的混淆和尖锐的利益冲突。在资讯高度发达、市场一体化进程加快的条件下，更是如此。目前法律未能对其中产生混淆和冲突的并存有所规范，而是认可其继续并存，从而表现出现行法律法规相对于经济实际发展要求的严重滞后。

　　（三）在通过修改有关法律，从根本上解决两权之间的矛盾之前，通过一些部门规章来局部解决两权间发生的冲突是必要的。1999年国家工商局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（以下简称《意见》）就是这样一个、被许多企业和商标法律工作者期待已久的规章。该《意见》适用于对已经确权的商标和字号之间的关系进行行政监管的环节，其处理二者关系的主要规则是：第一，'商标中的文字和企业名称中的字号相同或近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止'（第四条）。 据此，对于产生混淆或有混淆可能的两权并存情形，行政执法上可以'制止'在后权利的继续存在。对于是否予以制止，这里直接使用了'混淆'标准。 第二，根据其第七条，对于善意引起的混淆，需在自商标申请之日或企业名称登记之日起5年内提出处理请求， 但恶意注册和恶意登记的不在此限。据此，可以依该《意见》被制止的情形包括善意和恶意的注册或登记引起的混淆，善意与恶意的区别仅在于提请加以处理的时效期限不同。第三，其第七条还规定，'处理商标与企业名称混淆的案件'，应当符合的条件包括：'产生混淆，损害在先权利人的合法利益'。

　　这些规定继前述几项规范性文件采用的'驰名度'、'主观善恶'等标准之后，又采用了'混淆'标准，来进一步扩大对两权并存中出现的不正当竞争及其他不良后果的制约，从而在一定程度上起到了在允许两权并存的前提下，通过事后补救，尽量消除两权冲突的积极作用。但是这些规定在实践中和理论上都存在一些问题。

　　在实践上，对于字号或商标确权之初彼此不构成混淆的，依《意见》将不被制止；而在此以后的五年内，随着任何一方或双方知名度的可能提高而构成《意见》中的'混淆'，这样的结果将是使已经存在多年的、善意合法的在后权利落入依《意见》当被'制止'的范围。这将造成在后一方合法权利的不稳定、不公正。

　　在理论上，《意见》的规定表现出前后内容一定程度的不相协调一致。第一，根据我国《反不正竞争法》第二条和第二章及《巴黎公约》第十条之二的有关规定，只有违反诚实信用原则、基于恶意的所为，才有可能构成不正当竞争行为。据此，使用善意注册或登记的商标或名称的行为显然与'不正当竞争'无关。因此，《意见》第四条关于'从而构成不正竞争'的限制条件可以说间接划定了该《意见》的适用范围：仅限于恶意引起混淆的情形。但是依《意见》第七条之（3），可以依该《意见》被制止的情形包括善意的注册或登记引起的混淆。这表现出该《意见》前后不相协调。

　　第二，该《意见》的规定与前述1999 年《关于保护服务商标若干问题的意见》及《关于商标行政执法中若干问题的意见》的有关规定也有不协调之处。善意地使用名称的行为依前述两个《意见》不构成侵权，但依本《意见》可以构成不正当竞争。这也有违知识产权法和反不正当竞争法的原理：一方面，根据专利法、著作权法及商标法，不管行为人知道还是不知道某一知识产权的存在、是善意还是恶意的所为，只要行为人是在未经权利人或法律的特别许可的情况下，实施了侵犯权利的行为，就构成对知识产权的侵犯，即善意的行为依法可以构成侵权 。另一方面，反不正当竞争法针对的行为，如前所述，则不应包括善意的行为 。善意的行为依法当不构成不正当竞争行为。

　　第三，关于可被制止的情形是仅指已经产生混淆的情形，还是包括有混淆可能性的情形，该《意见》第四条与第七条的规定亦互相矛盾。

　　三、进一步完善立法的设想

　　如何在允许两权并存的同时有效预防和制止两者之间的混淆，是立法上的一个关键和难题。为改变目前在解决商标权与名称权冲突方面的困难局面，需要进一步完善现有立法。

　　（一）调整字号的法律地位。

　　改变目前字号的唯一性行政级别低、造成大量字号自身冲突的格局，实现字号在较大行政区域内的唯一性，减少字号本身的重复，将有助于缓解商标权与字号权的冲突。德国、日本等法律规定商号是在地区范围内有效，美国的字号是在州的范围内有效。中国的字号在哪一级有效比较适合现阶段生产力发展的要求，是一个值得研究的课题。

　　（二）完善确权程序。

　　商标权和字号权在确权环节上可合法并存，就埋下了发生冲突的种子。要根本上避免权利冲突，需要从确权环节着手调整两权关系，制止混淆情形也应从确权环节即开始。因此，1999年国家工商局第81号文在执法阶段制止混淆情形的法律程序应当前置到确权环节。同时，由于该程序制止混淆是从反不正当竞争法出发，不能有效对付善意引起的混淆和权利冲突，因此应当在立法上将该程序从反不正当竞争法角度剥离出来，建立一种可以涵盖和阻止'善意的'混淆情形的法律机制。

　　（三）调整避免混淆的方式。包括：

　　1．在字号确权方面，增加设置事前公告和异议程序、事后争议程序，避免与在先商标权冲突的字号获得注册。

　　2．在商标的确权上，完善有关避免混淆的机制。要有效制止商标与字号间的混淆，需要对现行有关机制进行调整。为此可有几种选择：第一种方式，将现有的反不正当竞争机制从执法阶段前置　　到确权环节，从一开始就不给恶意的在后申请以取得'权利'的机会。如加拿大商标法律。但是，笔者认为，反不正当竞争机制不能使善意的冲突情形得到救济，因此不能完整解决权利冲突问题，其只能作为补充性的措施。第二种方式，适用纯粹的'在先权'机制。在两权之间适用无条件的'在先权'机制，贯彻谁在先，谁优先；谁在后，谁灭亡的原则，象专利权和版权作为在先权阻止在后商标注册一样，只要申请时间'在先'即可。这种方式下，为了消除两者间的混淆或其可能性而排斥两权并存的可能性，尽管有的并存不一定造成混淆，这就存在一个必要性的问题。同时，由于字号不是在全国范围内具有唯一性，其自身在全国范围内存在为数不少的重复，因为实施这种方式还存在一个可能性的问题。目前已经有作者建议在全国范围内实现商标权和字号权的唯一性，以相同文字构成的字号和商标绝对互相排斥，除非二者同属一个主体；建立统一检索系统以在权利产生前预防冲突；字号本身在全国范围内不得相同，除非持有人系同一个经济实体。这样企业名称中的行政区划、行业等字词也成为多余的了。但相对于我们这样一个幅员辽阔、人口众多的大国来说，对于与专利、版权这类'创造性'权利有着重要区别的'标识性'权利来说，这样做的必要性和可能性都是很小的。

　　3.有条件地适用'在先权'机制。许多国家法律适用在先权机制，但不是象其他知识产权那样纯粹地采用该机制，而是在赋予申请在先的名称权、字号权以具有阻止在后商标注册效力的'在先权'资格时附加其他条件。法国法将'在公众意识中有混淆的危险'作为名称、字号或标牌成为在先权的条件之一。其第711-4之（2）、（3）规定，'公司名称或字号'和'全国范围内知名的厂商名称或标牌'可作为在先权而阻止商标的注册是有条件的：如果申请商标获准注册，其与在先的'公司名称或字号'和'全国范围内知名的厂商名称或标牌'之间，'在公众意识中有混淆的危险'的话，申请商标才不被予以注册或可被申请无效。反之，如果没有这样的'危险'，在后的商标申请将可获准注册。这是在包括确权环节在内的程序中适用，而非仅在执法阶段适用，这一点有别于我国工商局1999 （81）号文的有关规定，从而可以避免使在后一方权利不稳定的弊端。而且，法国法中，这样的条件只针对名称权、字号权适用，这样可以使未产生混淆或无混淆可能的权利合法地并存，只消除对专利权、版权作为在先权则只要求申请时间上'在先'即可。那些引起混淆的并存。这对我国修改商标法似有借鉴价值。美国法也有类似规定。

　　德国法将'在全国范围内享有专用权'作为字号等权利成为可阻止在后商标注册的'在先权'的附加条件。其第12、13条规定：如果权利的申请日或确权日早于相对权利，并且依据有关法律该权利人'有权禁止在整个德国领土范围内使用该注册商标'，则该权利人有权主张在先权。这也就是说，德国商标法列举的各项可能享有在先权的权利，有的因为不是在全国范围内享有专用权而依法不能实际享有'在先'的权利。 这与我国的名称权、字号权可否作为在先权的问题有可比性。我国的名称权、字号权有的在全国范围内享有专用权，有的只是区域性享有专用权。我国在立法上确定是否赋予在先字号以'在先权'地位时，应否考虑字号的效力范围？修改后的效力范围应提高到什么程度？是全国统一还是省内、县内统一？德国法的这些规定对解决这些问题似有参考价值。

　　笔者认为，在完善我国商标法上避免混淆的机制方面，兼采上述第一和第三种方式可以比较好地解决目前面临的商标权与名称权冲突的问题。同时，在适用第三种方式时，应根据我国历史背景等具体情况，设置例外规定。比如，在确定商标与老字号的并存是否构成混淆时，在考虑老字号是否在全国范围内有效、是否已经及时登记等方面，对老字号应给予特别保护。