【案情】

2004年11月16日，林高进向商标局申请注册第4364113号“SHIDIFENSUN及图”商标（简称被异议商标，见下图），指定使用在第25类服装等商品上。该商标经商标局初步审定并公告。

1993年12月16日、1996年1月22日，香港老爷车创建有限公司（简称老爷车公司）分别向商标局申请注册第789734号图形商标（简称引证商标一，见下图）、第1034494号“DEON及图”商标（简称引证商标二，见下图），经商标局核准注册，分别核定使用在第25类夹克等商品上，上述商标目前合法有效。

在被异议商标公告期内，老爷车公司向商标局提出异议。商标局裁定：被异议商标予以核准注册。老爷车公司不服，于2011年7月7日向商标评审委员会提出异议复审申请，并提交了相关证据材料。

2013年1月4日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标与引证商标一、二显著的图形部分均由一老式车辆构成。从服装等商品上商标的使用习惯和常用标示形式方面考虑，当两商标均以较小标识出现时，在整体外观、视觉效果上并无明显区别，以一般消费者识别力观察，易将二者的标示的商品来源产生混淆或误认，被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。依据2001年修正的《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

在原审诉讼程序中，林高进对被异议商标与引证商标一、二指定使用的商品构成类似商品不持异议。

【判决】

北京市第一中级人民法院依照修改前的《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被诉裁定。

林高进不服，提起上诉。北京市高级人民法院依据修改前的《行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、撤销被诉裁定；三、商标评审委员会重新作出复审裁定。

【评析】

商标标志近似性判断一直是商标授权确权审查的重点。一般而言，判断商标是否近似，要考虑标志的整体或重点部分近似程度、商标的知名度和显著性、与商品的关联程度等因素，最终以两商标共存是否导致混淆可能性为标准。虽然图形商标近似性判断也离不开上述因素，但由于该类商标标志的认知和识记更多依赖于相关公众的视觉效果，因此对图形商标的近似性判断方法以及对各影响因素考虑的侧重点应与文字商标、组合商标等有所不同。

现行《商标审查与审理标准》认为图形商标主要从构图、着色、整体外观以及有无完整包含关系等方面判断近似性，相关司法解释也是从构图、颜色及整体结构等因素考虑图形商标标志的近似程度。上述判断标准存在较强的主观性，审查实践中难以统一判断尺度。于是，有学者将图形商标进一步划分为具象的图形商标和抽象的图形商标，笔者认为该划分方法对图形商标近似性判断具有积极价值。通常认为，具象的图形商标是指可以识别为自然界客观指代的具体事物的图形，而抽象的图形商标是指通过逻辑创作产生、无法识别为具体事物的图形。

具象的图形商标，能够指代具体事物，尤其指代公知的事物，相关公众进行识记时，除了图形本身的视觉外，还会想到指代的具体事物，不可避免将其与指代的事物的呼叫、含义相对应。所以，两个同为具象的图形商标进行比较，除了考虑构图、设计等标志本身差异外，还应考虑其指代事物的呼叫和含义，若反映的是同一事物，则判断近似性时应适度加大视觉区分度，将标志的整体、重点部分、包含关系等全面考虑，尽可能厘清商标标志的区分界线。同时，由于自然界的具体事物属于公共资源，亦不能为某特定主体以商业标志的形式过度垄断。因此，在个案审理中，也需要注意对商标市场使用情况以及通过使用产生的区分性予以考虑，以实现各方市场主体的利益平衡。

抽象的图形商标，相关公众在隔离状态下对其进行识记，主要是设计元素、构图风格、线条运用等，两个同为抽象的图形商标进行比较，若图形商标的构图较复杂，则易从整体外观视觉效果来判断；若图形商标的构图较简单，则易从线条运用、设计风格的独特显著部分进行判断。由于该类图形商标不具有事物原形，在进行商标近似性判断时，还应结合指定使用商品，理解标志的创意和表达的理念，以便对逻辑创作成果进行合理的商业保护。

具象的图形商标与抽象的图形商标进行近似性判断时，一般需注意，后者是否隐含示意了前者指代的具体事物，是否借用了前者的形象特征等。当然，前者即使指代了具体事物，但完全或主要借用了后者的表现手法或构图风格，也应判断为近似商标标志。由于商标与商品结合才会产生区分商品来源的功能，考虑图形商标实际使用的位置对其显著部分的视觉呈现情况，在个案审查中也可酌情给予考虑。

本案中，被异议商标为“SHIDIFENSUN及图”商标，其中图形部分占据绝大部分画面，比例较大，表现为一辆老式车辆形态，采用了线条构图手法。引证商标一为带有司机的老式汽车图形商标，引证商标二为“DEON及带有司机的老式汽车图形”商标，均采用描绘构图手法。被异议商标与引证商标一、二虽然都能指代车这一自然事物，但车本身为种类物，各种车辆差异较大。上述商标指代的具体事物为同种事物而不是同一事物。而且，被异议商标与引证商标一、二在图形组成、设计风格、表现手法等方面差异较大，且被异议商标的文字部分与引证商标一、二也不相同，上述商标整体视觉效果区分明显，即使共同使用在类似商品上，相关公众施以一般注意力，不会对各自所使用商品的来源产生混淆。被诉裁定以被异议商标与各引证商标均以较小标志出现时无明显区别认定上述商标使用在服装等商品上构成近似商标，依据不足。因此，被异议商标在指定使用的商品上与引证商标一、二未构成《商标法》第二十八条规定的近似商标。