引言

最近，《中华商标》杂志刊登的《驰名商标公示制度研究》[1]一文指出：

         驰名商标认定的个案效力在一定程度上增加了跨类保护的不确定性，而不是使得跨类保护更为确定。由于缺少相应的公示制度，法院或者商标管理机构在每次认定驰名商标时，均需要全面衡量相关因素，从而导致认定效率低，浪费了司法或行政资源。

因此，该文认为：

有必要将驰名商标认定的详细信息向社会公布，让公众有机会获知相关商标获得驰名保护的具体情况。这样既维护了商标权人的利益、保障了善意第三人的“知情权”，也利于市场交易。“公示”的信息也给驰名商标认定机构提供了参考因素，既可在坚持“个案”原则下提高认定效率，亦是司法、行政公开的趋势所向。

这个观点乍一看令人感觉眼前一亮，似乎这是一个很有创新的制度设计。但是细读此文，笔者发现该文在行文逻辑和基本概念上存在不小的问题：   

一、 驰名商标公示无法减少跨类保护的不确定性

在原文中，作者提出了这样一个观点：“由于已经注册的驰名商标可以取得跨类保护，从而取得强大的保护效力。然而未经公示的却具有极强效力的驰名商标会成为市场竞争者脚下的‘地雷’，极大降低市场交易效率”。

作者的这一“发现”是其整篇文章立论的基础，全文都是在这一问题的前提之下进行论述的。按照作者的逻辑，因为注册的驰名商标可以取得跨类保护，所以若不进行驰名商标公示则很难让包括市场竞争者在内的广大公众知晓该商标的驰名，因而也很难知晓该商标在法律上是进行跨类保护的。我们若按照作者的这一逻辑思考下去，就很容易发现其中的矛盾之处。

根据我国《商标法》中的定义，驰名商标是指“为相关公众所熟知的商标”。在该定义下，认定驰名商标的唯一要件是“为相关公众所熟知”。何为相关公众，保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织在《关于驰名商标保护规定的联合建议》第二条第二款中规定：“相关公众应包括但不必局限于:

(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和或潜在的消费者。

(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员。

(3)经营使用该商标的那一类商品或服务的商业界人士”。[2]

由此可见，在驰名商标的认定中,相关公众的界定范围是较为宽泛的。该文中所提到的驰名商标“地雷”的主要指向对象——市场竞争者，无论是驰名商标所有人现存的还是潜在的市场竞争者，都是落入相关公众的范围之中的。总之，一个商标在相关公众范围内的公知是该商标成为驰名商标并获得跨类保护的前提。因此，如果一个商标为驰名商标，那么其必然是为该商标所有人相互竞争的其他市场竞争者所熟知的，也就是说其在相关公众范围内是处于一种公知状态。在该种状态下，驰名商标并不需要再附加一个“公示制度”来对相关市场竞争者进行风险预警。

如果存在较为极端的情形，那就是该“地雷”涉及的生产经营者与驰名商标所有人使用商标类别的差别很大，以至于其可能没有落入相关公众的范围之内。在这种情形下，使用人对驰名商标的使用在很大程度上是不会导致公众的联想或者误认的，同样也就不会存在对驰名商标的“冲淡”的可能，因此也就不会侵犯已注册驰名商标所有人的商标权。

总之，第三人是否要在与驰名商标商品不相同或不相类似的商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，如果作为一个诚信的经营主体，应该是可以正常地作出自己的判断的。

二、驰名商标公示无法产生任何法律效力

笔者认同作者关于驰名商标认定严格遵守个案认定和被动认定原则的阐述，同时这两项原则也是明确规定在我国《商标法》之中的。既然如此，驰名商标公示制度到底具有怎样的法律效力？其在法律上的意义何在？

驰名商标的认定只能是由商标局、商评委以及指定的人民法院在处理具体的案件时，根据当事人的申请做出争议商标在该特定案件中是否为驰名商标的认定，是“一案一认定”，并且商标作为驰名商标的受保护记录并不是后案中该商标驰名认定的依据，仅能作为后案认定的考虑因素之一。

虽然也有学者认为出于对判决既判力以及提高诉讼效率避免累诉的考虑，驰名商标认定的判决可以有条件反复利用[3]，但是根据现行法律规定，在司法实践中是应当遵行严格的个案判定原则的。所以，驰名商标的公示是无法争取得到其法律效力空间的。

该文在第三部分的“公示效力”部分指出：“以数据库公示驰名商标的主要功能在于提供一种额外的信息服务，公布被认定的驰名商标的信息，并不是具有特殊法律保护效力的行政决定......数据库的证明可作为证据使用，法院或纠纷处理机构应予考虑”。因此该作者所阐述的公示效力实际也是表达了该公示制度是没有法律效力的意思。

虽然如该作者所言，设立这样一个数据库的确会更方便当事各方查询以调取证据。但笔者认为，这一方便并不是商标行政部门所应当提供的，且我国目前已有很多渠道查询法院、商标行政部门对于驰名商标认定的判例，设立一个没有任何法律效力的公示制度无异于画蛇添足。同时，原文中所涉及的公示异议制度以及公示的期限等等均无意义。

三、 驰名商标公示不能混同于商标注册公告

该文在“驰名商标公示制度比较法分析”部分，着重介绍了日本驰名商标的防御商标注册公告制度，该作者认为“防御商标制度相当于采用‘申请审查型’的驰名商标公示制度” 并且将该项制度归类为“效力较强的驰名商标公示制度”。显然，作者在其文章中将日本对驰名商标的防御商标的注册公告视为了一种驰名商标的公示制度。

但是，依笔者的理解，商标注册的公告制度与所谓驰名商标的公示制度是有着本质上的不同的，不能够混为一谈。

商标注册的公告制度，其实质上是在商标的注册阶段的一种通过先期公告以使得在先权利人或其他利益相关方及时了解到商标正在注册程序中这一状态，并使得利益相关方及时申明其合法权益以确保商标符合注册条件的制度。[4]

而该文中设计的驰名商标公示制度，既不能产生像物权登记公示那样的确权效果，也无法作为驰名商标认定的直接依据，该制度也自然不能产生商标注册公告和异议那样的法律效果，其公示本身并没有任何法律上的效力，也不能解决作者在开篇所提出的问题。

结语

一个商标在相关公众范围内的公知是该商标被认定为驰名商标的前提，一旦商标被认定为驰名商标，则意味着该商标在其市场竞争者当中已经成为公知，至少法律推定竞争者对该商标已经知晓。在这种情况下，市场竞争者是否对该商标进行跨类使用取决于企业自己的风险判断，即使企业出于经营策略的考虑对商标进行了跨类使用，也属于企业自己承担的法律风险范围。这一风险是在法治环境下市场经济运行中的合理风险，其与是否设立驰名商标公示制度无关，更何况我国目前有相关的驰名商标认定记录查询渠道，并不存在明显的信息不对称问题。所以，原文所提到的所谓困局并不是应当通过制度层面解决的问题。在实践中，相关企业和个人应当提高商标法律意识，对自身的经营管理进行科学决策，做好法律风险评估，这才是市场参与者避免触碰驰名商标跨类保护“地雷”的正确应对之道。

注：

[1] 黄照:驰名商标公示制度研究[EB/OL],中华商标杂志,[2016-05-23]

[2] Paris Union&WIPO:Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks [EB/OL],[2016-05-23]

[3] 冯晓青,周贺微:我国驰名商标制度及其完善研究---以第三次修改后《商标法》为主考察对象[J]，时代法学,2014:,12(4):18-24

[4] 吴汉东主编:知识产权法[M],第五版,法律出版社,2014,P251