“汤瓶八诊”这一回族特色疗法曾给其传承人杨华祥带来诸多光辉回忆，但因为被收录进非物质文化遗产名录，却给他带来了不虞之痛

　　文 《法人》见习记者 彭飞

　　如果重新再做一次选择，作为“汤瓶八诊”第七代传承人的杨华祥一定会放弃和北京商人王非的合作。这次合作对杨华祥来说，如同打开了潘多拉盒子，不仅没有把“汤瓶八诊”发扬光大，反而让他丢掉原本已经获准注册的“汤瓶八诊”商标的专属权。

　　“汤瓶八诊”这一回族特色疗法曾给其传承人杨华祥带来两次至高荣誉。2006年，经由杨华祥申请，“汤瓶八诊”列入《宁夏回族自治区省级非物质文化遗产代表作名录》；2008年，“回族汤瓶八诊疗法”和“张氏回医正骨疗法”一同作为传统医药项下的“回族医药”，被国务院列为《第二批国家级非物质文化遗产代表作名录》。

　　但正因为被收录进非物质文化遗产名录，也给杨华祥带来了不虞之痛。

　　2016年5月17日，随着北京市高级人民法院终审“维持‘汤瓶八诊’商标被宣告无效”判决的做出，“汤瓶八诊”再难作为注册商标为杨华祥独家使用。

　　因“非遗”名录“汤瓶八诊”被认定为通用名称

　　据杨华祥介绍，“汤瓶八诊”是杨氏家族承袭的一种具有回族特色的按摩（医疗）、保健、理疗的疗法。明末清初，杨华祥的祖辈杨明公在传统中医结基础上，形成了最早的八种按摩的方法，命名为“汤瓶八诊”。后经杨氏族人不断完善和挖掘，形成了如今系统全面的“汤瓶八诊”疗法。

　　为了弘扬文化，让更多人了解回族的医学，1987年，杨华祥打破家规，创办了宁夏第一家回民医院，首次将“汤瓶八诊”部分疗法运用临床。北京奥运会期间，“汤瓶八诊”甚至代表宁夏受邀入驻国家奥林匹克公园，参加“中国故事—祥云小层”文化展示活动；2010年再次代表宁夏参加上海世博会。

　　2004年，杨华祥以个人名义向国家工商管理总局申请注册了“汤瓶八诊”商标，2007年该商标被核定使用在第44类按摩（医疗）、保健、医院等服务上。

　　“汤瓶八诊”商标注册的获准让杨华祥吃了定心丸，他开始加速向全国推广该疗法，但困扰也随之而来。

　　2009年2月，为了向全国推广“汤瓶八诊”疗法，杨华祥以“汤瓶八诊”商标使用权投资入股方式，与北京商人王非合作成立北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司（下称“北京汤瓶八诊公司”）。

　　杨华祥称，其花费50多万培养了54名诊疗师赴北京奥体中心工作，其后王非违背双方合作初衷，私自授权在北京、河南、东北、东营等开展“汤瓶八诊”加盟业务。

　　2009年12月，山东省东营天泽汤瓶八诊保健有限公司（下称“东营汤瓶八诊公司”）与北京汤瓶八诊公司签订加盟合同，在东营市开设加盟店，约定由北京汤瓶八诊公司提供“汤瓶八诊”商标使用权及汤瓶八诊疗法技术。

　　2011年4月，杨华祥以商标侵权为由将东营汤瓶八诊公司诉至法院。杨华祥诉称，其系“汤瓶八诊”注册商标专用权人，北京汤瓶八诊公司无权许可东营汤瓶八诊公司使用涉案商标。

　　东营市中级人民法院一审支持了杨华祥的诉求，判决东营汤瓶八诊公司停止在企业字号中使用“汤瓶八诊”商标文字。

　　二审中，让杨华祥始料未及的是，曾给他带来荣誉的非物质文化遗产申请竟成了他败诉的隐患。

　　不服判决的东营汤瓶八诊公司在二审中提交了《第二批国家非物质文化遗产名录》，以此证明“汤瓶八诊疗法”属于非物质文化遗产，是通用名称。

　　山东省高级人民法院认为，“回族汤瓶八诊疗法”已被列入国家非物质文化遗产。这一事实表明，“汤瓶八诊疗法”本身属于公共领域的范畴。根据《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　2012年3月，杨华祥在“商标侵权纠纷案”终审中败诉。

　　注册商标因不具有显著性被宣告无效

　　是否一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域了呢？

　　2013年，杨华祥向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，“回族汤瓶八诊疗法”是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。二审法院仅凭“回族汤瓶八诊疗法”被列入《国家级非物质文化遗产名录》一项证据，不足以证明该疗法已经属于公有领域的范畴。

　　尽管在再审中扳回一局，杨华祥最终还是失去了“汤瓶八诊”商标专有权。

　　2013年1月28日，自然人郭宏杰和李业红以争议商标不具备显著性为由，对争议商标提出撤销申请。2015年4月29日，商标评审委员会做出裁定认为，“汤瓶八诊”缺乏商标应有的显著性，裁定争议商标无效。

　　浙江泽大律师事务所乔万里律师接受《法人》记者采访时表示，显著性是商标的灵魂，它决定了特定标志能否取得商标专用权、商标权人能否维护商标专用权。“汤瓶八诊”商标是否具有显著性是该案的最关键问题，“汤瓶八诊”的传承人对疗法进行了介绍、整理和编撰的工作，但无法证明为其独创，使用在核定的诊疗服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点，缺乏商标应有的显著性。

　　杨华祥不服该裁定，向法院提起行政诉讼。此后历经两审，法院均支持了商评委的裁定。

　　一审中，北京知识产权法院驳回杨华祥的诉讼请求。法院认为，杨华祥主张的使用行为是对“汤瓶八诊”非物质文化遗产的一般性传承，而非商标法意义上的使用。尽管争议商标不具有显著特征，但杨华祥作为非物质文化遗产的传承者，仍可以继续使用该标志。

　　二审法院认为，争议商标虽然经过了使用，有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的“回族汤瓶八诊疗法”，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知。二审法院维持了原判决。

　　“非遗”保护与“商标”保护如何平衡

　　最终的结果，让在“汤瓶八诊”传承上苦心经营了大半辈子的杨华祥无法接受。

　　2016年7月27日，听闻最终判决结果的台湾中国汤瓶气功协会理事长邱森源通过律师致信称，他和杨华祥父亲杨耀钧有过多次交流，了解汤瓶八诊“传内不传外，传男不传女”的传承过程，汤瓶八诊到了杨耀钧以后才大开门户。“把汤瓶八诊认定为公共商标，可能对其传承造成严重制约。”

　　杨华祥告诉记者，汤瓶八诊疗法一直遵循口传心授、言传身教的传承方式，外人很难掌握“汤瓶八诊”疗法的真谛。他一路打官司，并不单纯为了输赢，而是为了更好地传承和弘扬“汤瓶八诊”，防止被肆意滥用毁了这项珍贵的文化遗产。

　　杨华祥担心，失去保护后，一些未经专门培训的人员会打着“汤瓶八诊”的旗号敷衍和蒙骗顾客，必然使这项国家级“非遗”的形式和内涵遭到严重歪曲。

　　那么，“汤瓶八诊”商标被撤销了，任何人就都可以随意在自己的服务中标榜“汤瓶八诊”吗？

　　浙江泽大律师事务所乔万里认为，注册商标被认定为通用名称后，确实无法受我国《商标法》保护，但并不意味着任何法律法规都不保护，也不意味着任何人均可在特定领域使用，还有可能涉及不正当竞争以及违反其他法律法规的情形。

　　北京市策略律师事务所刘曦雨律师亦认为，“汤瓶八诊”虽然最终被判无效，但是依据《商标法》第十一条第二款的规定，其他非物质文化遗产传承人应吸取教训，在经营过程中注意提高自己的品牌效应和商品识别度，最大限度的让自己的权利处于法律的保护范围之内。

　　乔万里建议，对于一些具备显著特征的非物质文化遗产名称，可以考虑以行业协会或者其他团体组织名义申请集体商标注册使用，这样既可以表明使用者在该组织中的成员资格，还可以对该组织成员提供的商品服务质量进行监管，对该集体商标的使用进行有效管理控制等。