随着知识产权“三审合一”的逐步推进，知识产权刑事审判日趋精细化，知识产权民事审判思维与刑事审判思维也出现了交互的特点。本文旨在结合审判实践，分析商标类犯罪认定时容易产生争议的几个问题。

一、商标与商标标识的边界

商标是生产经营者在商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、声音、三维标志和颜色组合，以及上述要素组合的标志。商标标识，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标识带等。[1]国家工商行政管理局商标局关于商标标识含义的答复（1987年8月6日）中明确指出：“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。”国家工商行政管理局商标局关于商标标识含义问题的复函（1988年9月27日）中进一步指出：“商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌、服装上的织带等。”2004年8月19日国家工商行政管理总局公布的《商标印制管理办法》第十五条第二款规定商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。

虽然一般意义上认为，商标标识与商标的区别显而易见，但这在刑事司法实践中经常会成为争议的焦点和判断的难点。而且商标与商标标识的边界也是区别非法制造注册商标标识罪与假冒注册商标罪的关键。结合两罪的犯罪构成来分析，笔者认为，商标标识与商标的本质区别在于：商标是附着在商品之上，而商标标识所附着的有形载体不具备商品意义上的流通性。之所以强调商品意义上的流通性是由于，单独从附着注册商标标识的载体来看，其也是具有流通渠道的，例如印刷公司印制的附着注册商标标识的包装彩页，如果经过合法授权，则其销售对象为授权方；如果未经合法授权，其可能售卖给委托方或者下游生产商，被用于假冒注册商标的犯罪。但前者的销售对象是唯一确定的，并非针对某消费群体，而后者不可能在公开、合法的市场上进行，因而均不属于商品意义上的流通。

相反，如果某印有注册商标标识的载体具备了商品意义上的流通，即属于商品，那么该行为则可能构成假冒注册商标罪，应审查该商品是否在商标核定使用的商品类别中，如果符合该要件，则应认定为假冒注册商标罪。如果不符合该要件，则为无罪。例如，未经权利人授权在手机保护套上使用某注册商标。由于手机保护套已具备商品意义上的流通性，故不属于商标标识，不能构成非法制造注册商标标识罪。在审查该行为是否构成假冒注册商标罪时，如果该注册商标核定使用的商品类别中只包括手机，未包括手机保护套，那么根据罪刑法定原则，该行为应属无罪。又如在深圳中院审结的杨某某、胡某某非法制造注册商标标识案[2]中公安机关查获的物品为移动硬盘盒，从一般认知来理解，移动硬盘盒需要搭配硬盘内芯一并使用，其主要功能是对内芯起物理保护作用以及使硬盘便于携带，本身无法单独使用而实现移动硬盘的数据存储功能，因此并不具备商品意义上的流通性。因此本案定性为非法制造注册商标标识罪。当然，随着科技的发展也许不远的未来移动硬盘盒也可能如同手机保护套，具备了独立于硬盘内芯的商品流通性，那么对于生产移动硬盘盒的行为则应审查其是否符合假冒注册商标罪的犯罪构成。

二、刑法第215条的适用以及与刑法213条的法律衔接

由于现行刑法第215条将非法制造注册商标标识罪的客观方面界定为“伪造、擅自制造他人注册商标标识”，因此，在司法实践中存在不同的解读，一种观点认为因为法律没有要求非法制造注册商标标识罪的成立要符合“同一种商品”这一条件，因此在非法制造注册商标标识罪的定罪时无需考虑涉案商标核定使用的商品类别。另一种观点认为，从法源的角度来考虑，无论是非法制造注册商标标识的行为，还是销售非法制造的注册商标标识的行为，都不是商标犯罪的终点。最终这些非法制造的注册商标标识或者销售的非法制造的注册商标标识都会被用于假冒注册商标的商品，导致消费者的误认和混淆，造成权利人和消费者的权益损害。因此，非法制造注册商标标识罪的成立必然要受到“同一种商品”的限制。

现行刑法第215条规定的“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”在1979年刑法中并没有规定，而是作为假冒商标罪（79刑法罪名）的一种表现形式。1993年2月22日颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》才正式将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪从假冒商标罪中分离出来，并最终形成现行刑法第215条的内容。[3]非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪作为从假冒注册商标罪中分离出来的犯罪，其与假冒注册商标罪必然具有内在的关联性。这种关联性不仅体现在两罪客观行为的牵连性，而且体现在两罪法律适用的衔接上。

第一种观点实质上是将“商品”做了扩大解释，将标有商标标识的载体也划归于商品范畴，来进行简单类比。如前述分析，标有商标标识的载体因其不具备商品意义上的流通性，并不属于商品。这也是刑法215条未规定“同一种商品”的直接原因。但这一立法技术上的考量并不意味着在认定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪时无需考虑涉案注册商标核定使用的商品类别。而且，第一种观点客观上也割裂了作为上游犯罪的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，与作为下游犯罪的假冒注册商标罪的内在关联性，会出现某一行为被认定为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，但该行为制造或销售的商标标识作用于商品时却不构成犯罪，这显然是不合理的。第二种观点则能比较好的解决上述矛盾。但是，需要说明的是，严格意义上而言，由于商标标识的载体并不属于商品，商标标识的载体与使用注册商标的商品并不能简单类比而得出“同一种商品”这样的结论。笔者认为,刑法213条与215条的衔接点应当在于，非法制造的注册商标标识或者销售非法制造的注册商标标识，该商标标识将被使用的商品，应当在涉案注册商标核定使用的商品类别之中。

结合前述杨某某、胡某某非法制造注册商标标识案分析，由于涉案两注册商标核定使用商品类别均包括计算机存储器等，但并未明确载明包括移动硬盘。如果无法确定涉案移动硬盘盒将被使用的商品（即移动硬盘）在涉案商标核定使用的商品类别之中，被告人则不构成非法制造注册商标标识罪。而依据罪刑法定原则，法官也不应推定“计算机存储设备”包括“移动硬盘”。因此，一审法院向国家工商总局商标局请示，并根据其复函所确定的“计算机存储设备包括移动硬盘产品”，认定两被告人构成非法制造注册商标标识罪。

三、刑法213条中“同一种商品”的涵义

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和侵权行为实际生产销售的商品之间进行比较。但也有观点认为，在判断“同一种商品”时还需要考虑权利人使用该注册商标的状态。其法理依据在于，如果权利人三年之内并未使用过涉案注册商标，则侵权行为对其商誉的损害较小，社会危害性也小，在民事诉讼中侵权人也仅需承担停止侵权的责任而无需赔偿，对侵权人苛以刑罚显然是不适当的。该观点具有一定的合理性，但是由于假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，其社会危害性已通过司法解释进行了量化[4]，法官对该行为社会危害性的判断并不能突破现行法律的框架，从根本上解决该矛盾。

笔者认为，从犯罪主观构成要件分析能够更好的诠释权利人使用注册商标的状态对于前述罪名的意义。假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的主观要件均为故意，即行为人认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，也认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，或者自己制造、销售的商标标识与他人的注册商标标识相同，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者制造、销售该注册商标标识。如果权利人注册商标之后并未投入使用，或者短暂使用之后在三年之内未再使用，对于行为人而言，其可能并不知道涉案注册商标的存在，就无法具备该两罪的主观故意。反之，行为人实施仿冒行为，其主观是为牟利，如果注册商标的使用状态导致该商标失去了商业价值，那么行为人也不可能从犯罪中获利，因而也不会选择该注册商标来实施仿冒行为。也就是说，在一般情况下，权利人使用注册商标的状态对于商标类犯罪主观方面的认定具有重要意义，甚至是决定性的意义。

但也存在特定情况权利人使用注册商标的状态并不影响犯罪构成的，如防御商标。针对防御商标实施的仿冒行为如何定性一直是困扰审判实践的难题。行为人未经授权在同一种商品上使用权利人注册的防御商标，或者制造、销售防御商标标识，其客观方面显然已符合两罪的犯罪构成，但是从主观方面来看，仍需具体分析。由于一般情况下防御商标并未投入使用，行为人主观上很难具备仿冒防御商标以借用其商誉牟利的故意，反而会基于原商标所积累的商誉，而采取细微修改原商标的方式，以其相似程度造成消费者的混淆进而牟利。以“OPPO”商标为例，权利人注册了防御商标“CPPC”，实践中出现过被告人在同一种商品上使用“CPPC”注册商标，且在使用该商标时字母“C”几近封口，视觉效果上与字母“O”近似。笔者认为，此种情况下，无需考虑注册商标“CPPC”的使用情况，可径直认定被告人的主观故意。而在该类案件中，防御商标的使用状态往往不会对行为人主观故意的认定造成影响。因此,在涉及防御商标的犯罪案件中主观故意的认定会因原商标的知名度以及防御商标与原商标的近似程度不同而有所区别，故应坚持个案分析，不能一概而论。

综上，笔者认为刑法213条规定的“同一种商品”的涵义应为，权利人注册商标核定使用的商品类别中包括了侵权行为实际生产销售的商品；至于权利人使用该注册商标的状态，仅对被告人主观故意的认定产生影响，而在比较权利人注册商标核定使用的商品与侵权行为实际生产销售的商品是否具有同一性时，无需考虑权利人使用该注册商标的状态。