原文刊载于《知识产权》杂志2016年第1期

　　作者简介：李琛，中国人民大学法学院教授

　　内容提要：从三个超越个案的角度对“非诚勿扰”商标案判决进行了批评，认为：电视节目名称并不必然是商标，不能仅仅根据电视节目的内容确定其所属的服务类别；对于其他法域的法律术语，如果我国立法和学理未普遍接受，司法裁判不宜援引；商标保护的司法理念应当倡导诚信。

　　关 键 词：电视节目名称　类似服务　反相混淆　诚信

　　Abstract: This article commented the decisions of “Fei Cheng Wu Rao” case from three aspects. Firstly, the name of television program is not necessary a trademark and the service that it indicates cannot only be determined by the content of program. Secondly, the judicial decision should be prudent in adopting the alien legal concept of foreign law. Thirdly, the judicial protection of trademark should adhere to the principle of encouraging good faith.

　　Key Words: the name of television program; similar services; reverse confusion; good faith

　　“非诚勿扰”商标权纠纷的二审判决[1]作出之后，知识产权界颇为关注，讨论的角度也各有不同。但本文以为，个案判决最大的影响力在于其超越个案之处，即该裁判将如何影响人们的预期、指引公众的行为。因此，本文将重点从三个超越个案的角度对“非诚勿扰”商标案的二审判决作一点批评，包括：如何看待电视节目名称的性质与指向；司法裁判如何对待其他法域的法律术语；商标保护的司法理念与倡导诚信之间的关系。

　　一、如何看待电视节目名称的性质与指向

　　电视节目名称引发的商标权纠纷，并非只“非诚勿扰”这一孤例，例如湖北广播电视台的“如果爱”栏目[2]、中央电视台的“星光大道”栏目，都曾卷入商标权纠纷。[3]所以，如何看待电视节目名称的性质与指向，涉及裁判标准的一致性与可预期性。

　　电视节目必须有一个命名，因此，节目名称的初始意义是产品名称。而指示该产品来源的符号，则是电视台的名称。从判决书查明的事实来看，被告对“非诚勿扰”的商业宣传，都是结合“江苏省电视台”字样的。对节目名称本身的使用，是否一定构成商标意义的使用，尚有讨论的余地。“非诚勿扰”案一审判决认为，“如果仅仅将‘非诚勿扰’定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标（包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）的客观事实不相符，与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用‘非诚勿扰’并且进行广告招商等客观事实不相符。”[4]二审判决对此表示认同。但这一说理并不充分。把节目名称注册为商标，只是表明节目名称可以作为商标使用，并不能推出节目名称一定是商标，也不能推出对节目的使用一定构成商标使用。节目名称的可注册性推不出节目名称的商标属性。例如，某作家将作品标题注册为商标，不能推出其对作品标题本身的使用一定构成商标使用。而在节目播出与节目的广告招商中使用节目名称，乃是必然，因为节目名称不得不如此用。按其逻辑，对电视节目名称的使用无法进行非商标意义上的使用，只能是商标使用，这显然是难以成立的。

　　电视节目名称首先是用以区分同一电视台不同节目的，相当于同一厂家冠以同一商标的不同产品名称。而且，由于节目名称必须在一定程度上描述节目内容，对这些名称的使用首先是用其本意，即“第一含义”。例如，“非诚勿扰”常作为广告的结语，且鉴于电影《非诚勿扰》已播出在先，“非诚勿扰”也被赋予了暗示征婚的文化意涵。电视栏目是否在“第一含义”的层面使用“非诚勿扰”，也值得讨论[5]。可资对照的是，武汉市中院在“如果爱”商标案中认定：电视台使用“如果爱”作为恋爱真人秀节目名称属于叙述性使用[6]。

　　当然，节目名称经过长期使用之后，有可能具备商标的功能，正如商品的包装装潢，经过长期使用后可能转化为商标。但这种商标功能只能是“节目”语境下的，实际上是电视台使节目名称的第一含义具备了第二含义，成为节目来源的指代，指向特定的电视台。在不说明“江苏台”的情况下，人们谈及“非诚勿扰”电视节目会当然地认为是江苏台的“非诚勿扰”。但是，节目名称可能具有商标属性，不等于电视台的使用必然是商标使用，因为电视台的使用依然可能是第一含义的使用（即仅仅是区分同一电视台的不同栏目并说明节目内容）。

　　本案的另一争议焦点是：江苏电视台使用的“非诚勿扰”所指向的服务类别。一审法院认为：原告的注册商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而被告江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品（服务）系“电视节目”，即第41类；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权。二审法院则认为：被告江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，其均是提供征婚、相亲、交友的服务，与上诉人第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同[7]。

　　不难看出，一、二审推理的一个重大不同在于，一审法院考虑了“相关公众”的判断，“不混淆”的结论是以相关公众的认知为依据的。而二审法院只强调了服务本身，认为两种服务具有相同功能。商品或服务的类似性判断，是论证“混淆可能性”的重要基础。所谓类似商品或服务，就是消费者认为有可能由同一市场主体提供的商品或服务。如果消费者认为两种商品或服务不可能由同一市场主体提供，就谈不上混淆。对混淆可能性的论证必须结合相关公众的认知。对于一般的电视观众而言，“非诚勿扰”显然是一档电视节目，而非交友服务，即便是没有征婚需求的公众，也是该节目的消费者。另一方面，因为电视业务需要特别资质，有婚恋需求的消费者也不会认为普通的婚介所可以提供电视节目征婚的机会。二审法院的解释有点类似于对专利权利要求的字面解释，以商标权人注册的服务项目是“交友、婚姻介绍”涵盖了电视媒介的交友、婚介，即推出二者是相同服务。这种解释没有考量市场的现实划分与消费者的现实感受，只是一种简单的逻辑推理，没有充分论证“混淆可能性”。市场是活跃的，商品与服务分类表的描述只是特定市场环境的产物。传统意义上的“交友、婚姻介绍”应当是单纯地以提供婚恋媒介为目的的服务，而不包含追求观赏性与收视率的婚恋节目，这二者的经营主体与盈利点都是截然不同的。在英国的一起案例中，商标权人在“广告及推广服务”上注册了“AVNET”商标，被告则提供为客户宣传产品的互联网服务。英国高等法院在判断原被告的服务是否相同时，认为：应仔细审查服务说明书，不应被宽泛地解释为涵盖各种业务。应关注其实质内容，即宽泛措辞所包含的可能含义的核心。商标权人所提供的服务的实质内容，是通过印刷产品目录的方式销售他人商品。因此原被告双方的服务不相同。[8]此案例很有借鉴意义。如果实际考察商标权人的市场空间，不难发现其与电视台的婚介节目的市场空间完全不同，不可能构成相同服务。在“星光大道”商标权纠纷中，原告在电视节目制作服务上注册了“星光大道”商标，主张中央台的“星光大道”节目侵犯商标权。北京市一中院认为：尽管节目制作与电视播放之间存在一定关联，但就其本质而言，二者仍然属于在时间和空间上可以区分且各自独立的行为阶段，故对于各个阶段对“星光大道”文字的使用不能一概而论，而应具体问题具体分析。[9]该判决没有像“非诚勿扰”案二审判决那样简单地从“节目制作”的字面含义推断服务类别，最终认定节目制作与节目播出属于不同服务，中央电视台不构成侵权。

　　从市场的实际划分考量商品或服务的类似性，其意义将超越个案。因为电视节目必然是包含各种内容的，如果轻易地以电视节目内容的功能与其他行业的功能相同为由认定为相同服务，而无视市场划分，可能会使电视台动辄得咎。例如，法制栏目可能包含法律咨询、情感类节目也可能包含心理咨询。本文认为，“非诚勿扰”案二审判决不具有“先例”的指导价值。

　　二、司法裁判如何对待其他法域的法律术语

　　本案二审判决引起广泛关注的另一原因是，明确提出了“反向混淆”概念。判决认为：“由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。”本文并不重点研究反向混淆问题，而是拟从司法裁判的理念角度作一点评判。“反向混淆”不是我国学理或立法已经接受的概念，事实上，这仅仅是美国判例法确立的概念，甚至于欧洲法都没有将其视为一个有独立价值的概念。“欧洲法的原则并不将‘反向混淆’视为与常规混淆有区别的概念，因为是基于混淆的事实，而不是它产生的方向，来决定着责任的承担。”[10]在缺乏法律依据、充分研究和法学界共识的前提下，就将此概念写入判决书并作为认定侵权的依据，是极其不妥当的。首先，美国作为一个判例法国家，法官在判决中的某些表述未见得是一个严谨的法律概念，有可能只是一种较形象化的描述而已，正如“避风港”、“红旗规则”等术语只是对过错责任原则的一种感性表述。如果我们不加分析地奉为圭臬、甚至写入严肃的裁判文书中，未免过于轻率。其次，在特定法域的某个法律概念的提出，都有其背景和适用条件，不认真加以分析，很可能理解错误。所谓“反向混淆”，是指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使消费者误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人。很显然，这并不符合侵害商标权的一般预设，因为在后使用人没有借用商标权人的信誉。美国法院在个别案件中之所以制止“反向混淆”，是为了防止大公司借助自己的宣传实力任意侵害小公司的商标权，使得小公司难以建立自己的市场信誉。“反向混淆”的非正当性在于：“在后商标人不是寻求从在先商标人的商誉中获取利益，而是以一个相似的商标对市场进行饱和轰炸，并且淹没在先商标人。”[11]既然是出于这一目的，“反向混淆”的成立必然有两个前提条件：一是在后使用人知悉在先商标，其大规模使用存在恶意。二是在后使用与商标权人的使用处于竞争性市场。从美国发生的几起罕见的“反向混淆”案来看，商标权人与在后使用人经营的商品基本上是相同商品。而“非诚勿扰”案中，江苏省电视台并没有明知他人商标仍刻意大规模使用的恶意，更重要的是，双方当事人的市场是非竞争性的，商标权人有足够的独立市场空间，根本谈不到无法建立自己的市场信誉。再次，某个法律术语在概念体系中的归属，是需要理论上认真加以探讨的。因为美国的《兰哈姆法》同时规范商标权与制止不正当竞争，“反向混淆”究竟是商标权体系下的概念还是反不正当竞争体系下的概念，也需要辨析。商标权保护的理论预设是：商标乃信誉指代，借用他人商标即借用他人市场信誉。“反向混淆”不符合这一理论预设。在1977年的“BigFoot”商标案中，法院认定固特异轮胎公司构成“反向混淆”，其依据实际上是制止不正当竞争。法院认为，“如果法律责任仅仅局限于欺瞒，那么任何具有相当规模和资源的人，都可以采纳任何一个商标并且就该商标开发出新的含义，以此作为在后使用者的产品的标识。本案中‘固特异’不当使用商标的行为毫无疑问是不正当竞争，必须受到起诉。”[12]

　　综上，法院在未透彻理解“反向混淆”的适用条件与法律性质的情况下，贸然认定存在“反向混淆”并科以侵害商标权的法律责任，是极不慎重的。况且，假如法院在特殊情况下确有必要引入一个于法无据的新概念作为判决基础，必须要格外详尽地阐述理由，判决书中只一句“而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆”，实难具有说服力。培根曾言：“为法官者应当学问多于机智，尊严多于一般的欢心，谨慎超于自信。” [13]“司法活动不同于学术研究。学术研究旨在探求真理，司法活动旨在协调利益、稳定秩序，应当尽量在不触动现有秩序的前提下妥善地解决纠纷，‘创新’乃不得已之举。”[14]对于其他法域的法律术语，若不属于我国的立法用语或广为接受的法学理论术语，不宜引入裁判文书，此类“司法创新”实乃弊病。

　　三、商标保护的司法理念与诚信倡导

　　诚实信用是基本的商业道德，也是商标权保护的伦理基础。禁止通过使用他人商标、借助他人市场信誉获取竞争优势，目的在于引导竞争者通过自己的诚信经营积累信誉。在2013年商标法修正案中，增加了第7条第1款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”因此，商标保护的正确司法理念，必然是引导诚信，使诚信者受到法律的保护，而不是相反。无论是商标的注册利益还是使用利益，只要其产生是基于诚信，都不应被法律任意地剥夺，法律对此两种利益要予以平衡保护。

　　遗憾的是，近年来我国出现的一些商标纠纷的裁判，包括“乔丹”案、“微信”案以及本文讨论的“非诚勿扰”案等，裁判结果却偏离了倡导诚信的原则，或使不诚信者得利，或使诚信者的利益被漠视，这是一个值得知识产权界集体反思的现象。随着2013年商标法修订的完成，中国商标法制的最大矛盾已不在立法，而在法律执行。理念先于规则，对法律的解释，无一不是在理念的指引下做出的。即便掠过前面细致的规则分析，提一个基本问题，“非诚勿扰”案判决就值得反思：商标权人注册的商标与电影《非诚勿扰》的海报字体完全相同，其注册本身就有不诚信之处。由于“非诚勿扰”在“电视节目”类别上的商标权已由华谊公司注册，江苏台征得了华谊公司的商标许可。一个尽到谨慎义务、诚信地通过自己的使用行为累积了市场信誉的主体，却因为信誉太高而被认定为“反向混淆”，这就是商标法运行的结果吗？道不远人，如果“合乎法律”的解释导出的是违反市场道德的结果，或是此法为恶法，或是法律的解释本身出了问题。

　　商标价值归根结底是通过使用产生的，当涉及到巨大的使用利益时，司法裁判在利益权衡方面应格外谨慎。尤其在中国当前尚不成熟的市场环境下，恶意注册较为普遍，若司法理念有偏失，将可能助纣为虐，背离商标法追求诚信的目标。

注：

　　[1]详见深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。
　　[2]武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00254号民事判决书。
　　[3]北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第11888号民事判决书。
　　[4]同注释[1]。
　　[5]由于华谊公司已经在“电视节目”类别上注册了“非诚勿扰”商标，江苏台取得了华谊公司的商标权许可。这表明江苏台是尽到了谨慎义务的。
　　[6]同注释[2]。
　　[7]同注释[1]。
　　[8]［英］杰里米.菲利普斯：《商标法实证性分析》，马强主译，中国人民大学出版社2014年版，第302页。
　　[9]同注释[3]。
　　[10]同注释[8]，第311页。
　　[11]李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第307页。
　　[12]同注释[11]，第306-307页。
　　[13]水天同译：《培根论说文集》，商务印书馆1983年第2版，第193页。
　　[14]李琛：《论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突》，载《知识产权》2015年第8期。