原文刊载于《知识产权》杂志2016年第1期

 　　作者简介：王迁，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师，法学博士

　　内容提要：与认定“类似商品（服务）”采用主观标准不同，认定“相同商品（服务）”应采用客观标准，即以分类表为依据。同时，由于分类表对服务难以做到精确界定，对“相同服务”应当采用严格解释。在认定“类似商品（服务）”时，应考虑在先商标的显著性和知名度。鉴于《非诚勿扰》电视节目与“非诚勿扰”商标核准注册的婚介与交友服务在目的、内容、方式和对象方面都有很大差异，且“非诚勿扰”商标相对于婚介与交友服务的显著性和知名度都较低，“非诚勿扰”案中的电视节目与婚介与交友服务不是“相同服务”或“类似服务”。

　　关 键 词：相同或类似商品　相同或类似服务　显著性　知名度

　　Abstract: In a contrast to the subjective standard of determination of similarity of goods or services, the standard of determination of identity of goods or services should beobjective. It means that the Nice Classification is the ground for determination. Meanwhile, since it is very difficult to define precisely services in the Classification, specificationsfor services should be interpretedstrictly. In addition, the distinctive character and its reputation of the earlier trade mark should be taken into account when determining whether thereexists the similarity between the goods or services covered by the two trademarks. Compared to marriage agencies and dating service, the television program named “Fei Cheng Wu Rao” hasdifferent purpose, content, target consumer and the way of operation. The earlier registered trademark “Fei Cheng Wu Rao” has low distinctive character and reputation on marriage agenciesand dating service. Therefore, the television service through the program named “Fei Cheng Wu Rao” is not identical or similar to marriage agencies and dating service.

　　Key Words: identical or similar goods; identical or similar services; distinctive character; reputation

　　近日，深圳市中级人民法院在“金某诉江苏广播电视总台案”（以下简称“非诚勿扰”案）的二审判决中认定，由于金某已在“交友服务、婚姻介绍所”服务上注册了“非诚勿扰”文字商标，江苏省广播电视总台（以下简称江苏电视台）制作和播放知名电视节目《非诚勿扰》属于在相同服务上使用相同注册商标，因此侵犯了金某的注册商标专用权，应当立即停止使用“非诚勿扰”栏目名称。[1]此案在业界引发了巨大反响和热烈讨论，其涉及的核心问题——如何认定商品或服务是否相同或类似，值得讨论。

　　一、对“相同商品（服务）”的认定应采用客观标准

　　“非诚勿扰”案的二审判决最令人瞩目的结论，是“江苏电视台的《非诚勿扰》节目……提供征婚、相亲、交友的服务，与（金某）……‘非诚勿扰’商标注册证上核定的服务项目‘交友、婚姻介绍’相同”。

　　在近年来发生的国内外具有较大影响力或争议的商标注册或侵权纠纷中，涉及商品或服务类别的问题几乎都是相关商品或服务是否“类似”，而并非是否“相同”。在最高人民法院的相关司法解释中，只存在关于认定“商标相同”和“商标近似”的规定，[2]以及有关认定“类似商品”、“类似服务”和“商品与服务类似”的规定，[3]但没有认定“相同商品（服务）”的规定。其中最为重要的原因，是申请商标注册必须以商品与服务分类表中商品与服务的具体名称为客观标准划分商品与服务的类别。

　　人们在长期的经营实践中归纳出了商品与服务的类别，形成了国际公认的标准。目前，世界知识产权组织管理的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》已有84个缔约国，[4]由此形成的国际分类表（尼斯分类表）在国际上得到了广泛的认可和使用，而且该分类表定期修订，不断增加新的商品和服务。基于尼斯分类表制订的《类似商品与服务区分表》包含了1万多种商品和服务，[5]经营者提供的商品或服务基本都可以在其中找到自己的位置。这与商标的文字、图形等构成要素完全由每一名经营者自己决定的情况是完全不同的。在申请商标注册时，申请人必须按规定的商品与服务分类表填报使用商标的商品或服务类别及商品名称，提出注册申请。[6]即使两类商品或服务在人们的观念中没有太大区别，但只要它们在分类表中不在同一类别，就非“相同商品”。例如，对多数消费者而言，加牛奶的可可饮料（以可可为主）与加可可的牛奶饮料（以牛奶为主）差别是微乎其微的，但由于前者属于第30类，后者属于第29类，不属于“相同商品”。这样一来，申请人如果希望同时在两类商品上获得商标专用权，就必须就这两类商品提出注册申请。

　　正是由于商品和服务属于分类表中的哪一具体类别，以及不同经营者提供的商品或服务是否属于同一类别具有很强的客观性，最高人民法院在相关司法解释中没有对“相同商品（服务）”的认定作出规定。这意味着无论在商标注册还是在侵权纠纷中，认定“相同商品（服务）”采用的都是客观标准，即以分类表作为认定依据。

　　这一结论，可以从与认定“类似商品（服务）”标准的比较中得到印证。显然，认定两个经营者提供的商品或服务属于相同商品或服务，比认定属于类似商品或服务的难度要大，这正如找两个长相“相同”的人当然比找两个长相“类似”的人困难。如果依法只能认定“类似商品（服务）”，或者连“类似商品（服务）”都不能认定，“相同商品（服务）”就无从谈起了。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。考察商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象，以及考察服务的目的、内容、方式和对象，实际上是在判断该商品和服务的实质而非形式。在这些实质方面都相同的情况下，不同经营者提供的商品或服务只能构成“类似商品或服务”，而非“相同商品或服务”，这实际上是以分类表对商品与服务的划分作为认定“相同商标（服务）”的依据。该司法解释第12条还规定：法院“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”，这说明判断“类似商品（服务）”应采用主观标准，不同经营者提供的商品或服务即使位于分类表的不同群组之中，也可能被认定为“类似商品或服务”。同样，即使商品或服务位于分类表的相同群组之中，也可能被认定为“不类似”。[7]但司法解释对于“相同商品（服务）”的认定并未作出类似规定，这只能说明最高人民法院认为并无必要采用与分类表不同的认定方法。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》也有类似的规定。[8]这充分说明最高人民法院在有关商标确权或侵权纠纷中对“相同商品或服务”采用的是客观标准。[9]

　　在司法实践中，法院曾认为以下明显具有类似功能、用途等特征的商品并非“相同商品”：“工业用蒸汽熨斗；工业用蒸汽电熨斗；去皱机”（原告注册在第7类）与“电熨斗”（被告注册在第9类且为被控侵权商标使用的商品）；[10]“缝纫机刀片、电动剪刀”（原告注册在第7类）与“裁布机用刀片”（被控侵权商标使用的商品）；[11]“电热壶”（原告注册在第11类）与“家用饮水机”（被控侵权商标使用的商品）。[12]由此可见，认定“相同商品（服务）”以分类表为依据，与认定“类似商品（服务）”采用的主观标准并不相同。

　　二、对“相同商品（服务）”应作严格解释

　　在以客观标准认定“相同商品（服务）”的同时，对“相同商品（服务）”还应作严格解释。这是因为在侵权诉讼中，在被控侵权商标与在先注册商标相同的情况下，使用被控侵权商标的商品或服务如果又与在先注册商标核定使用的商品或服务相同（“双重相同”），则会形成对注册商标更高水准的保护和对被控侵权人更为不利的法律后果：一方面，被控侵权人的使用可直接被推定为容易导致混淆，商标注册人并无需承担举证责任；[13]另一方面，被控侵权行为还可能构成“假冒注册商标罪”。[14]相反，如果使用被控侵权商标的商品或服务仅与在先注册商标核定使用的商品或服务类似，即使被控侵权商标与在先注册商标相同，商标注册人也需要证明被控侵权人的使用容易导致混淆，[15]同时被控侵权人也不可能承担刑事责任。因此，认定“相同商品（服务）”需要更加慎重，标准为严格。

　　上述结论对于认定“相同服务”而言更为重要。对于具有确定物理属性的商品而言，容易用一个词语进行准确地概括。如上面提及的“加牛奶的可可”与“加可可的牛奶”虽然对于多数消费者而言差别不大，但“加牛奶的可可”意味着牛奶成份少于50%，“加可可的牛奶”则说明牛奶成份高于50%，因此客观上仍然可作区分。与此形成对比的是，基于人类活动的复杂性和多样性，要用一个词语准确地概括一类服务着实不易。例如，在《类似商品和服务区分表》中，第45类中的“调解”（450201）、“仲裁”（450205）与“替代性纠纷解决服务”（450214）是并列的三种服务，“知识产权许可”（450208）与“计算机软件许可（法律服务）”（450212）是并列的两种服务。难道“调解”与“仲裁”不属于“替代性纠纷解决服务”么？难道“计算机软件许可”不属于“知识产权许可”么？由于分类表中明显存在部分交叉、重叠的服务，在侵权诉讼中，对“相同服务”的认定应当严格按照分类表中服务名称所揭示的核心含义进行，不能作出宽泛的解释，否则不仅对于被控侵权人会导致过于严历的法律责任，还可能架空分类表，影响其发挥对商标注册的指引功能。假设商标注册人在“知识产权许可”（450208）服务上进行了商标注册，他人未经许可专门为“计算机软件许可”提供法律服务，如果认定他人是在“相同服务”上使用相同商标，从而可能承担刑事责任，谁还会申请在“计算机软件许可（法律服务）”（450212）上注册商标呢？同时，通过采用主观标准认定“类似服务”，足以制止那些搭便车、制造混淆的行为。

　　以在英国发生的“Avnet公司诉Isoact公司案”为例，该案原告是一家通过商品目录和互联网销售商品的企业，其在第35类“广告和推销服务”上注册了“Avnet”商标。被告是一家网络服务商，经营以www.avnet.co.hk为域名的网站，并向客户提供网页空间，供其推销各自的商品。原告认为被告的服务属于“广告和推销服务”，起诉其侵犯商标权。[16]

　　应当承认，原、被告的业务并非不存在任何关联。审理该案的法官将被告与为其客户提供电话推销服务的电话公司相类比。如果商家为进行电话推销而向电话公司付费，并获得了人们的电话号码，当人们接到商家打来的推销电话时，往往会认为电话公司参与了推销服务。该案法官对此指出，要判断电话公司是否提供了广告和推销服务，关键在于如何解释“广告和推销服务”。在法官看来，描述服务的用语远不及描述商品的用语（如“靴子和鞋子”）精确。法官为此提出了解释服务类别的原则：

　　本文认为，对服务的描述必须被谨慎地界定，不能对其进行宽泛的解释以涵盖大量种类的活动。它们必须被限定在其自身内容，即一个一个笼统用语可能具有的各种含义中最核心的部分。[17]

　　据此，该案法官认为，被告并没有采用广告中介的行为模式，其行为只是为其客户自己做广告提供了便利，因此其服务不属于“广告和推销服务”。[18]该案在判断“相同服务”时，对服务类别所做的严格解释值得借鉴。与此同时，对“相同服务”的解释采用严格标准，还意味着在比较注册商标核定使用的服务与被控侵权人实际提供的服务时，应当注重后者的整体性，不能将整体服务中的有机构成部分单独与注册商标核定使用的服务进行比对。如上所述，“服务”由人的活动构成，人类活动的复杂性和多样性意味着商业现实中的“服务”也是“横看成岭侧成峰”。此时如果割裂“服务”的整体性、忽略观察角度的综合性，仅从其中选择一部分并仅从某一角度进行评判，就有可能扩大“相同服务”的范围，从而使客观标准演变为主观标准。

　　在“彭博有限合伙公司诉上海澎博网络数据信息咨询有限公司、上海澎博财经资讯有限公司案”（以下简称“彭博案”）中，原告在第41类“在线电子出版物”上注册了“彭博资讯”商标，被告未经许可在其财经网站的各栏目页面、公司和产品介绍、联系方式等页面的显著位置使用了“澎博资讯”字样，同时其网站在模拟运行手机WAP网提供财经数据时也出现了“澎博”字样。原告认为被告是在相同服务上使用近似商标，被告则认为自己的服务属于第36类“金融行情和金融信息”服务。[19]法院对此指出：

　　除了澎博网络数据公司、澎博财经资讯公司在所提供“快讯”、“评论”、“公告”等财经信息报道中使用了侵权标识外，还包括在网站上模拟运行手机WAP网提供财经数据中使用了侵权标识等，涵盖了澎博网络数据公司、澎博财经资讯公司通过网站所提供服务的大部分项目，本院难以综合认定为系与“提供在线电子出版物”相同的服务。[20]

　　法院之所以否认被告的服务属于“提供在线电子出版物”，其原因就在于被告在其网站中提供的资讯服务是一个整体，涉及网络服务的方方面面。换言之，法院认为不应从被告提供的整体网络服务中，将涉及提供在线电子出版物的因素单独抽离出来进行比对。这一做法符合认定“相同服务”的严格、客观的标准。

　　需要指出的是，强调对“相同服务”进行严格解释，并不会导致商标注册人的利益受损，因为认定“类似服务”或“服务与商品类似”都采用主观标准。在上述“彭博案”中，法院认为：虽然被告通过其网站页面提供的信息的内容主要为财经金融信息，但其提供服务的方式与“提供在线电子出版物”相同，相关公众在认识上也容易与“提供在线电子出版物”相混同，因此被告提供的服务与原告核定使用的服务构成“类似服务”。[21]显然，法院以客观标准认定二者的服务并非“相同服务”，但以主观标准认定二者的服务为“类似服务”，并判决被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵害。

　　就“非诚勿扰”案而言，可能会有相关公众认为江苏电视台播出的《非诚勿扰》节目也属于提供一种婚介与交友服务，但如上所述，对“相同服务”的认定应当采用严格的客观标准，而非主观标准。同时，对于分类表中每一类别的服务而言，在范围上也应根据服务名称的核心意思进行界定，不能作出宽泛的解释。注册人在先注册的“婚姻介绍”和“交友服务”服务当然是指以成功促成婚恋为目的的中介服务。[22]接受服务的对象限于寻求婚恋对象的男男女女和关心其婚恋状况的亲友，服务内容和方式是“牵线搭桥”，即提供潜在婚恋对象的资料、安排互换联系方式并安排双方见面。[23]与此形成对比的是，《非诚勿扰》节目虽然涉及婚恋，而且确实也有参与节目的嘉宾终成眷属，但制作和播放该节目是为了向不特定观众提供视听娱乐，该项服务的接受者主要不是那些寻求婚恋对象的人及其亲友。试想，该节目每一期中的男女嘉宾总数不过30人左右，加上其亲友也不过百余人，江苏电视台制作和播出一期《非诚勿扰》节目不可能仅为他们服务，电视机前全国各地的观众才是服务的主要对象。节目的制作过程虽然也会包含“牵线搭桥”，但更重要的是节目模式的设计、主持人的评论、摄影师的拍摄、导播对镜头的选择与安排以及后期剪辑制作，最后还要通过技术手段播出节目，而这些才是向主要服务对象——电视观众提供服务的主要内容和方式。

　　特别需要强调的是，《非诚勿扰》节目的制作与播出是一个整体，与作为节目内容的现场活动不可分割。“非诚勿扰”是节目的名称，起到的是识别节目来源的功能。因此，在判断江苏电视台对节目的制作和播出属于分类表中哪一类服务时，必须以节目本身为依据，而不是节目中涉及的某一项活动。这正如电影《非诚勿扰》中有不少植入广告，如男女主角在餐厅结账时，出现了招商银行信用卡的特写镜头，但不能因此认为电影制片者提供了《类似商品和服务区分表》中的“信用卡服务”（360056）或“电视广告”（350044）、“电视商业广告”（350044）。

　　最高人民法院的司法解释规定：“类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。[24]虽然如上所述，对“类似服务”的认定应采用主观标准，但服务的目的、内容、方式和对象是否相同，是认定“类似服务”的重要考虑因素。如果这些方面都不相同，认定“类似服务”都会较为困难，更不可能根据严格的客观标准认定“相同服务”了。因此，在制作与播出《非诚勿扰》节目与提供“婚姻介绍、交友服务”服务的目的、内容、方式和对象都有很大差异的情况下，认定二者为“相同服务”并不恰当。

　　三、认定“类似商品（服务）”应考虑在先商标的显著性与知名度

　　既然对“相同服务”的认定采用严格的客观标准，制作与播出《非诚勿扰》节目与提供“婚姻介绍、交友服务”服务并非“相同服务”，二者是否为“类似服务”呢？毕竟，“非诚勿扰”案是民事而非刑事案件，未经许可在“类似服务”上使用与注册商标相同的商标，容易导致混淆的，仍然是侵权行为，也可能实现要求侵权人停止使用侵权商标的法律效果。

　　如上所述，对“类似商品（服务）”的认定采用主观标准。最高人民法院在其司法解释中，将“相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的”商品或服务规定为类似商品或服务。[25]同时还要求“以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断”商品或服务是否类似，并明确将《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》的作用定位为判断类似商品或者服务的“参考”，而不是“标准”。既然如此，在认定“类似商品（服务）”时，就不能只考虑商品或服务自身客观存在的特征，还必须将所有影响相关公众认知的因素都纳入考察范围。

　　在这方面，欧盟的司法实践对我国有较大的借鉴价值。这是因为“类似商品（服务）”在我国《商标法》中的地位和作用与欧盟立法类似。欧盟协调各国商标立法的《指令》第5条第1款与我国《商标法》第57条第（一）、（二）项的规定非常接近，都规定了两类侵权行为，一是未经许可在相同商品或服务上使用相同商标，二是在相同商品或服务上使用近似商标，或在类似商品上使用相同或近似的商标，并容易导致混淆，也就是将“商标相同或近似”以及“商品或服务相同或类似”作为认定侵权的前提条件。欧盟法院（2009年之前称为“欧共体法院”，以下统称为“欧盟法院”）也强调：即使“即使一个商标与另一个具有高度显著性的商标完全相同，仍然需要举证证明商品或服务之间的类似。……导致混淆可能的前提相关的商品或服务是相同或类似的”，[26]这与我国商标法的规定与司法实践是一致的。

　　在著名的“佳能案”中，欧盟法院面对的是德国联邦最高法院提交的问题：在认定“类似商品”时，是否需要考虑在先商标的显著性，特别是其声誉带来的较强显著性，这实际上就是认定“类似商品”应当采用客观标准还是主观标准的问题，欧盟法院对此做出了肯定的回答。欧盟法院指出：“具有高度显著性的商标，无论这种显著性是固有显著性还是来源于在市场上获得的声誉，都享有比具有较低显著性的商标范围更广的保护”。[27]因此，在判断商品或服务之间是否类似，以致足以导致混淆的可能时，必须考虑在先商标的显著性，特别是其声誉。[28]在“Rossi”案中，欧盟普通法院（当时称为“欧共体初审法院”）在面对“手袋”与“鞋子”是否为“类似商品”的问题时也指出，虽然“手袋”与“鞋子”存在差异，但也有一些共性，如有时在同一场所销售。因此当在先商标具有高度显著性且在后商标与之相同时，“手袋”与“鞋子”之间的差异并不足以排除混淆的可能性。[29]

　　我国在以往的司法实践中，也十分注重将在先商标的显著性和知名度作为认定“类似商品（服务）”的重要因素，[30]强调“判定是否构成类似商品，还应当适当考虑引证商标的显著性和知名度”；[31]“当引证商标具有较高显著性和知名度时，在判断商标近似和商品类似时的标准可以适当放宽，其所覆盖的近似商标和类似商品的范围应更为广泛”。[32]例如，最高人民法院在判断“服装”与“鞋、靴”是否为“类似商品”时，在考虑了两者具有相同的消费对象、经常通过同一渠道销售，以及争议商标与引证商标基本形态相同等因素后指出，“根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系”。[33]在“‘四季花城’楼盘名称案”中，万科公司在第36类“不动产出租”等服务上注册了“四季花城”商标，某房地产公司将其在杭州开发的楼盘命名为“四季花城”。法院认为：“不动产服务商标的知名度也往往与不动产所处的地域相关，万科公司未举证证明其在浙江地区有提升商标知名度的行为，未证明其‘四季花城’服务商标在浙江地区的知名度……（被告）对楼盘标识和‘四季花城’楼盘名称的使用不可能使相关公众对楼盘及其服务的来源产生混淆，楼盘和第36类服务不构成‘商品与服务的类似’”。[34]

　　既然“类似商品（服务）”的认定采用主观标准，而且在先商标的显著性和知名度是重要因素，对于同一组需要判断是否类似的商品或服务而言，在不同的案件中就有可能出现不同的结论。同样道理，在原、被告互换或争议商标与引证商标互换的情况下，对“类似商品（服务）”的判断结果也可能不同。最高人民法院对此明确指出，“由于在商品类似判断时考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变的，基于不同的案情可能得出不同的结论。因此（某）判决中认定服装和鞋不属于类似商品并不意味着两者在特定案情下必然不构成类似”。[35]在一起涉及“医用生物制剂、药用化学制剂”（引证商标）与“杀真菌剂、杀菌剂”（申请商标）是否为类似商品的诉讼中，北京市高级人民法院也认为：“关于商品类似的判断是否应当结合商标知名度等因素综合考虑，本院认为，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非做相关商品物理属性的纯粹客观比较，而主要考虑商标能否共存，能否有效避免商品来源混淆。对在先商标的保护应考虑其知名度，……商品是否类似的判断也要考虑个案情况，要适当考虑在先商标的知名度。”[36]

　　此外，欧盟法院在认同“类似商品（服务）”的司法实践中，还注意考察商品或服务之间是否存在竞争关系或互补关系。[37]竞争关系当然是指可以互相替代的关系。同时，根据欧盟法院的解释，“互补商品”是指对一种商品的使用对于另一种商品的使用而言必不可少或有重要作用，因此消费者认为同一企业会同时生产两种商品。[38]据此，“互补服务”自然也是指存在上述关系的服务。竞争关系或互补关系对于“类似商品（服务）”的认定非常重要。进行商标注册是一种进行市场竞争的手段，其目的就是为了防止消费者对商品或服务的来源发生混淆，从而避免因消费者的误认和误购而使自己的经济利益受到损害。如果不同经营者使用相同或近似的商标提供的商品或服务之间互不竞争，以致于一家提供的商品或服务，并不会导致另一家提供的商品或服务的消费量有所降低，同时消费者也不会因为信赖一家提供的商品或服务的质量，而去购买另一家提供的商品或服务，说明并不存在误认和误购，也不会因此损害商标注册人的利益，此时无需通过认定两家提供了类似商品或服务，并禁止在后的经营者注册相同或近似的商标或使用该商标进行经营活动。

　　对“非诚勿扰”案而言，由于电影《非诚勿扰》的巨大影响，特别是“非诚勿扰”本身就是片中男主角征婚时的用语，“非诚勿扰”与“婚姻介绍”和“交友服务”本身就存在一定关联，与臆造性商标或那些与服务内容毫无关系的商标相比，显著性并不强，判决书也并未说明注册在先的“非诚勿扰”商标经过注册人的使用因取得了较高知名度而增强了该商标区分服务来源的能力。同时，如前所述，制作与播出《非诚勿扰》节目与提供“婚姻介绍、交友服务”服务的目的、内容、方式和对象都有很大差异，二者很难说具有竞争或互补的关系。电视观众观看《非诚勿扰》节目寻求的精神享受恐怕难以在婚恋介绍所获得满足，而寻找婚恋对象的男男女女也难以通过欣赏《非诚勿扰》节目找到伴侣。即使对于参与节目的嘉宾而言，他们必须在全国观众面前展示自己、选择他人和被他人选择，这种当众谈情说爱所需要的勇气并非每一名择偶者都具备，况且由于每期节目人数有限，报名者还需要经过甄选，与任何未婚者都可以步入婚恋介绍所获得服务的情况截然不同。因此即使将《非诚勿扰》节目的服务对象局限在参与节目的嘉宾（如上文所述，嘉宾仅是服务对象中的极少数，并不是主要的服务对象），制作和播出《非诚勿扰》节目与提供“婚姻介绍、交友服务”服务的竞争性和互补性也是极弱的。在这种情况下，认定二者为“类似服务”的结论也难成立。

　　综上所述，根据认定“相同服务”的客观且严格的标准，江苏电视台制作和播出《非诚勿扰》节目与“婚姻介绍、交友服务”并不是“相同服务”，因此“非诚勿扰”案二审判决结果值得商榷。同时，在考虑在先注册商标的显著性与知名度的情况下，两者也不是“类似服务”，认定江苏电视台的行为构成侵权缺乏充分的依据。

　　基金项目：本文系作者主持的国家社会科学基金重大项目“互联网领域知识产权重大立法问题研究”（14ZDC020）的研究成果。

注：

　　[1]广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2015）深中法知民终字第927号。
　　[2]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款、第2款和第10条；《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14、16条。
　　[3]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2、3款和第12条；《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条。
　　[4]我国于1994年加入，See http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/nice.pdf.
　　[5]参见国家工商总局：《商标注册用商品和服务分类说明》, http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/spfl/.
　　[6]《商标法》第22条。
　　[7]例如，法院曾认为，“电力供应服务，即为他人进行电力的传输和配送以及蒸汽的输送”与“汽车运输、贮藏、液化气站、运输”服务虽然均位于《类似商品和服务区分表》的同一群组中，但两者的服务项目存在较为明显的区别，相关公众能够对二者服务的目的、内容、方式、对象进行区分，故上述服务不属于相同或者类似服务，参见北京市第一中级人民民事法院判决书（2010）一中知行初字第2782号；北京市高级人民法院民事判决书（2011）高行终字第115号。
　　[8]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14、15条。
　　[9]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定”。
　　[10]参见广东省高级人民法院民事判决书（2008）粤高法民三终字第406号。
　　[11]参见福州市中级人民法院民事判决书（2009）榕民初字第207号。
　　[12]参见广州市天河区人民法院民事判决书（2012）穗天法知民初字第34号。
　　[13]本文并不认为在“双重相同”的情况下，即使事实上并不存在混淆的可能性，被控侵权人的行为也构成侵权。此时只是推定存在混淆的可能性而已。由于此点与本文的主要论点关联性不大，此处不再赘述，相关理由请参见王迁：《知识产权法教程》（第四版），中国人民大学出版社2014年版，第473-475页。
　　[14]《刑法》第213条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
　　[15]《商标法》第57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
　　[16]Avnet Incorporated v Isoact Ltd, [1998] FSR 16, 16.
　　[17]Avnet Incorporated v Isoact Ltd, [1998] FSR 16, 19.
　　[18]同注释[17]。
　　[19]上海市浦东新区人民法院民事判决书（2005）浦民三（知）初字第97号。
　　[20]上海市第一中级人民法院民事判决书（2007）沪一中民五（知）终字第2号。
　　[21]同注释[20]。
　　[22]需要说明的是，“交友服务”（450005）译自国际分类表中的“dating services”，根据英文原义，此处的“交友”不是泛指结交普通朋友，而是以谈情说爱为目的“约会”。
　　[23]参见国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《婚姻介绍服务国家标准》（GB/T 23861-2009）。
　　[24]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款。
　　[25]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2款。
　　[26]Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.22.
　　[27]同注释[26]，para.18.
　　[28]同注释[26]，para.24.
　　[29]Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.68.
　　[30]北京市第一中级人民法院行政判决书（2010）一中知行初字第1764号；北京市第一中级人民法院行政判决书（2010）一中知行初字第3198号。
　　[31]北京市第一中级人民法院行政判决书（2009）一中知行初字第2593号。
　　[32]北京市高级人民法院行政判决书（2013）高行终字第1441号。
　　[33]最高人民法院驳回再审申请通知书（2011）知行字第36号。
　　[34]浙江省高级人民法院民事判决书（2005）浙民三终字第66号。
　　[35]最高人民法院驳回再审申请通知书（2011）知行字第36号。
　　[36]北京市高级人民法院行政判决书（2012）高行终字第961号。
　　[37]Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.23.
　　[38]Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.60.